vasael.ir

به گزارش خبرنگار وسائل، حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدودوم و صدوسوم درس‌گفتار بانکداری اسلامی که در تاریخ هجدهم و نوزدهم فروردین ماه 1397 برگزار شد، خلاصه ای از اشکال سوم و جواب آن را بیان کرد، سپس به بررسی اشکال چهارم پیرامون عقد مضاربه در قراردادهای بانکی پرداخت.

استاد درس فقه الاقتصاد ضمن بیان خلاصه ای از اشکال سوم و جواب آن، اشکال چهارم برخی علما را مطرح کرد و گفت: شرط در مضاربه این است که خسارت، بر عهده راس المال باشد و اگر خسارت بر عهده عامل قرار گیرد باعث می شود که عقد از مضاربه خارج شود و به قرض تبدیل شود، با توجه به اینکه بانک خسارت را برعهده می گیرد، عقد مضاربه در قراردادهای بانکی دچار خدشه و مشکل می گردد.

وی برای بررسی این مسأله اشکال اقوال علماء را مطرح و با کلام علامه این بحث را شروع کرد. سپس قول مرحوم عاملی را نسبت به قول علامه مطرح و این اشکال را وجیه دانست. به اینصورت که خسارت به عهده عامل نمی باشد مگر اینکه عامل شرطی را رعایت نکرده باشد.

حجت الاسلام ملکی به بررسی حالتی پرداخت که در ضمن عقد شرط می شود، اگر خسارتی پیش آمد، عامل عهده دار خسارت است، و  اظهار داشت: در اینصورت باید ببینیم که این شرط، مخالف با مقتضای عقد است یا مخالف اطلاق عقد است.

تقریر این دروس در ادامه می آید:

بررسی اشکال سوم

اشکال سوم این بود که کسر مشاع در مضاربه لازم است، اما بانک ها این کار را نمی کنند و ماهانه به صورت عددی، سود تعیین می کنند. در جواب گفته شد که اولا کسر مشاع لازم نیست. نهایتا اگر کسری هم لازم باشد می شود که مشتری به بانک وکالت دهد که ماهانه مبلغی را مشخص کند.

خلاصه اشکال سوم: فتحصل ان القراض عقد یقصد به الحصول علی الربح بواسطه التجاره او ای عمل مباح یحصل به الربح به طوری که این ربح حاصل، مشترک است بین صاحب مال و عامل و چون مشترک هستند نیاز به تقسیم و افراز است که این تقسیم و افراز یا با کسر است یا با تعیین و همچنین ملاحظه تراضی بین متعاملین.

با این بیان جواب از اشکال سوم واضح شد و مشخص گردید که بانک می تواند تعیینِ کسر، کند یا تعیین مقدار خاص و آن را ماهیانه یا سالیانه به صاحب مال بپردازد. البته ممکن است سود را اول قرارداد مضاربه به عنوان قرض به صاحب مال بپردازد و بعد ماهیانه محاسبه نماید.

اشکال چهارم:

مضاربه دارای شرایطی است، از جمله شرایط این است که خسارت در آن بر عهده راس المال است و هیچ مسوولیتی بر ذمه عامل نمی باشد، مگر در صورتی که تفریط کرده باشد بنابراین قاعده اولیه این است که خسارت بر عهده عامل یا مشترک بین عامل و مالک نباشد با فرض این که بانک ها تحمل خسارت می کنند و این خسارت را بر عهده راس المال قرار نمی دهند و خسارت را به عهده می گیرند و چنین روشی با فقه سازگاری ندارد. برای توضیح مطلب از کلام علامه آغاز می کنیم. 

و الربح وقایه لراس المال فان خسر و ربح جبرت الوضیعه من الربح سواء کان خسران و الربح فی مره واحده او مرتین او فی صفقه واحده او اثنتین آنگاه مفتاح الکرامه عبارت علامه را به این شکل توضیح می دهد:

او الربح فی سفره و الخسران فی اخری ایشان می گوید لا نعلم فی هذا خلافا کما فی التذکره و اجماعا کما فی المسالک و قد اجمع اهل الاسلام علی انه ان ربح و خسر جبرت الوضیعه بالربح کما فی جامع المقاصد لان الربح هو الفاضل عن راس المال و قد روی اسحاق بن عمار عن الکاظم انه ساله عن مال المضاربه فقال الربح بینهما و الوضیعه علی المال صاحب مفتاح می گوید المال یتناول الاصل و الربح و یقتضی ثبوت هذا الحکم ما دام مال المضاربه فیستمر ما دامت المعامله باقیا بعد علامه در قواعد می گوید لو دفع الفین فاشتری باحدهما سلعه و بالاخری مثلها فخسرت الاولی و ربح الثانیه جبر الخسران من الربح و لا شیء للعامل الا بعد کمال الالفین

مرحوم عاملی این عبارت را توضیح می دهد: هذا مثال لما اذا حصل الربح و الخسران فی صفقتین فی مره واحده. برای توضیح این کلمات باید گفت در این رابطه روایات فراوانی موجود است که می گویند وضیعه و خسران بر ذمه عامل نیست مگر این که با شرطی مخالفت کند یکی از ان روایات صحیحه ابی المعزی عن الحلبی است.

عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ.

کلام استاد: اگر ما روایات را کاملا ملاحظه کنیم، مشخص می شود که شرط قرارگرفتن خسارت بر عامل، عقد مضاربه را از مضاربه بودن خارج می کند و تبدیل به قرض می شود.

در این مساله اگر روایات را ملاحظه کنیم، خسارت در باب مضاربه بر عهده راس المال است و چیزی بر ذمه عامل نیست. لذا اشکال چهارم موجه است. لکن پرسشی پیش می آید: آیا شرط بودن خسارت بر عامل، مخالف با مقتضای عقد است و عقد را از مضاربه بودن خارج می کند، یا این که مخالف با اطلاق عقد است؟ برای پاسخ به این سوال، لازم است عبارات علما را فی الجمله ملاحظه کنیم و بعد تصمیم بگیریم.

کلام صاحب عروه:

إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما‌كالربح أو اشترط ضمانه‌ لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط‌.

در مقابل این نظریه نظریه مشهور است کما فی القواعد: لو شرط ضمان المال علی العامل او سهما من الخسران فقد صرح ببطلان العقد فی المبسوط و الجامع للشرایع و الشرایع و التذکره و ایضاح و جامع المقاصد و المسالک.

محقق کرکی در مقام توضیح مشهور می گوید وجه البطلان ان هذه شروط باطله لمنافاتها لمقتضی العقد پس عقد به وسیله این شرط باطل می شود لان التراضی المعتبر فیه حینئذ لم یقع الا علی وجه فاسد فیکون باطلا و بعد می گوید و یحتمل ضعیفا صحه العقد و بطلان الشرط لان بطلان احد المتقارنین لا یقتضی بطلان الآخر و جوابه ان التراضی فی العقد شرط و لم یحصل الا علی الوجه الفاسد فیکون غیر معتبر فیفوت شرط الصحه.

کلام محقق کرکی

مفتاح الکرامه کلام محقق کرکی را به این شکل توضیح می دهد: و معناه انه لا یمکن الاستناد فی الصحه الی عموم اوفوا بالعقود لان العموم مقید بما وقعت علیه و مح حصل بالتراضی و لو لا اتفاق الکلمه علی بطلان الشرط لامکن اقول بثحته و لا نسلم منافاته بمقتضی العقد./906/241/ح

مقرر: امیر حسین عطاری